黔西南州律師:2017年10月起你要開啟新的思維:《民法總則》與《民法通則》的衝突


由於《民法通則》並未廢止,因此,《民法總則》在10月1日起正式實施後,你得開啟正確的模式,找到兩部法律之間的衝突點,以便正確的適用。



1.關於監護,取消了訴前指定及否定“按順序”指定


民法總則第31條規定:


監護人的確定有爭議的,由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門指定監護人,有關當事人對指定不服的,可以向人民法院申請指定監護人;有關當事人也可以直接向人民法院申請指定監護人。

 

居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院應當尊重被監護人的真實意願,按照最有利於被監護人的原則在依法具有監護資格的人中指定監護人。

 

依照本條第一款規定指定監護人前,被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益處於無人保護狀態的,由被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規定的有關組織或者民政部門擔任臨時監護人。

 

監護人被指定後,不得擅自變更;擅自變更的,不免除被指定的監護人的責任。

 

本條第一款取消了《民法通則》第16條和《民通意見》第16條規定的訴前指定程序。同時,《民通意見》第17條規定,“有關組織依照民法通則規定指定監護人,以書麵或者口頭通知了被指定人的,應當認定指定成立。被指定人不服的,應當在接到通知的次日起三十日內向人民法院起訴。逾期起訴的,按變更監護關係處理。”而本款規定有關當事人對居委會、村委會或民政部門指定不服的,可以向法院提出申請,由法院指定監護人。注意這裏將起訴改變成了申請。


本法第28條明確具有監護資格的人按照順序擔任監護人,如果兩個或者兩個以上具有監護資格的人,都願意擔任監護人,也可以按照該條規定的順序確定監護人,或者依照本法第30條規定進行協商;協商不成的,按照本條規定的監護爭議解決程序處理,由居民委員會、村民委員會、民政部門或者人民法院按照最有利於被監護人的原則指定監護人,不受本法第28條規定的“順序”的限製,但仍可作為依據。

 

而《民通意見》第14條,規定了“將民法通則第十六條第二款及第十七條第一款的相關規定視為指定監護人的順序”,我們認為民法總則的規定是對其的否定。


2. 實際上否定了宣告死亡的“順序”限製


民法總則第46條規定:


第四十六條自然人有下列情形之一的,利害關係人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡: 

(一)下落不明滿四年; 

(二)因意外事件,下落不明滿二年。 


因意外事件下落不明,經有關機關證明該自然人不可能生存的,申請宣告死亡不受二年時間的限製。

 

《民通意見》第25條規定,申請宣告死亡的利害關係人的順序是:(一)配偶;(二)父母、子女;(三)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女;(四)其他有民事權利義務關係的人。對於可以向人民法院申請宣告死亡的利害關係人,要不要有順序上的限製,曆來存在爭議。


反對意見認為,法律不應當規定申請宣告死亡的順序,因為如果順序在先的當事人不申請,則失蹤人長期不能被宣告死亡,使得與其相關的法律關係長期不能穩定,例如繼承不能發生、遺產不能分割等,對利害關係人的利益損害很大,與法律規定宣告死亡製度的初衷相悖。


民法總則立法過程中,這種意見較為普遍,因此,最終沒有規定利害關係人申請宣告死亡的順序。我們認為沒有規定,是對順序上限製的否定。


3.違法是否導致行為無效


民法總則第143條規定:


第一百四十三條具備下列條件的民事法律行為有效:

 (一)行為人具有相應的民事行為能力; 

(二)意思表示真實; 

(三)不違反法律、行政法規的強製性規定,不違背公序良俗。


本條第三項規定了“不違反法律、行政法規的強製性規定”。關於違法與行為效力的關係,民法通則、合同法的規定不盡一致。


根據民法通則第58條第1款第5項規定,違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。

根據合同法第52條第5項規定,違反法律、行政法規的強製性規定的合同無效。


與民法通則將一切違法行為均認定無效的規定相比,合同法將違反任意性規範的合同排除在無效範圍之外,且將民法通則中的“法律”修改為“法律、行政法規”。



無論從立法還是司法的角度看,法律對於民事法律行為無效的認定都越來越趨於嚴格。這實際上體現了民法尊重意思自治、鼓勵交易自由的精神。同時,對於違反法律、行政法規強製性規定的行為效力問題規定在第一百五十三條,並在該條中對違法無效的行為作出限定 


4.訴訟時效期間3年,特別規定以及保證期間


民法總則第188條規定:


第一百八十八條向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為三年。法律另有規定的,依照其規定。

 

訴訟時效期間自權利人知道或者應當知道權利受到損害以及義務人之日起計算。法律另有規定的,依照其規定。但是自權利受到損害之日起超過二十年的,人民法院不予保護;有特殊情況的,人民法院可以根據權利人的申請決定延長。

 

海商法第260條規定,有關海上拖航合同的請求權,時效期間為一年,自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。


保險法第26條第2款規定,人壽保險的被保險人或者受益人向保險人請求給付保險金的訴訟時效期間為五年,自其知道或者應當知道保險事故發生之日起計算。


5.個人合夥的依據哪裏尋


民法總則第二章刪除了“個人合夥”。

經立法工作的同誌研究,認為,民法通則對個人合夥作出規定,是為了適應當時經濟發展的需要,對實踐中存在的合夥行為予以規範。民法通則將個人合夥分為起字號的與不起字號的個人合夥,二者區別在於起字號的個人合夥從事經營活動需經登記。


隨著我國民事法律製度的逐步完善,1997年頒布的合夥企業法對起字號的個人合夥已作了較為全麵的規定,基本取代了民法通則關於這類合夥的規定,合同法也可以對民事合夥合同作出規範。

對現有的合夥,可以分兩種情況進行處理:一是對於民事合夥,可以考慮在民法典合同編專門規定“合夥合同”,對相關問題作出規範;二是對於商事合夥企業,民法總則已將其納入“非法人組織”一章予以規範,具體規則仍由合夥企業法等相關單行法規定。

        貴州同根律師事務所

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